Door: mr. K. Durlik

In mijn praktijk merk ik dat niet bij alle werkgevers duidelijk is, dat de arbeidsovereenkomst niet automatisch eindigt wanneer een werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. Deze onduidelijkheid neemt nog eens toe doordat die AOW-gerechtigde leeftijd stapsgewijs wordt opgetrokken van 65 jaar naar 67 jaar in 2024. Ik spreek in dit artikel van AOW-gerechtigde leeftijd, omdat dit begrip wordt gehanteerd in de nieuwe wet. Daarnaast wordt in de wet gesproken van de “pensioenrichtleeftijd”. Deze leeftijd wordt ook opgetrokken en het wordt fiscaal zeer onaantrekkelijk gemaakt om vóór het bereiken van deze leeftijd een opgebouwd pensioen tot uitkering te laten komen.

Zoals gezegd is er geen rechtsregel waardoor de arbeidsovereenkomst automatisch zou eindigen bij het bereiken van de AOW gerechtigde leeftijd van voorheen 65 jaar, maar over het algemeen ontstaan er geen problemen doordat de meeste werknemers zelf willen stoppen als zij recht krijgen op de AOW. In dit artikel zal ik uitleggen dat het voor alle werkgevers van belang is om hun arbeidsovereenkomsten te screenen en “AOW-proof” te maken. Dit kan door in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk op te nemen dat het dienstverband eindigt bij het bereiken van de ‘’AOW-gerechtigde leeftijd’’. Een dergelijk beding is echter tot op heden in nagenoeg geen arbeidsovereenkomst te vinden.

In de praktijk kennen we drie smaken bedingen die tussen werkgever en werknemer zijn afgesproken,
• er is in het geheel geen beding overeengekomen.
• in de arbeidsovereenkomst is een beding opgenomen dat het dienstverband eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde of de 65 jarige leeftijd;
• in de CAO is een beding opgenomen dat het dienstverband eindigt de pensioengerechtigde of de 65 jarige leeftijd;

Hieronder zal ik op al deze smaken ingaan.

Er is geen beding overeengekomen

Als niet is of wordt overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken de AOW-gerechtigde leeftijd, dan loopt het dienstverband gewoon door ook na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.

De AOW-gerechtigde werknemer heeft dan dezelfde rechten en plichten als zijn jongere collega’s. Zo heeft hij ook recht op doorbetaling bij arbeidsongeschiktheid door ziekte gedurende twee jaar, terwijl de kans op arbeidsongeschiktheid aanzienlijk toeneemt gezien de ouderdom. De werkgever is dan dus ook verplicht om te voldoen aan alle re-integratieverplichtingen.

Ik raad dus aan om tijdig in overleg te treden met de werknemer om vast te leggen wat er gaat gebeuren na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Met tijdig bedoel ik minimaal één jaar voor het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. De meeste werknemers zullen dan te kennen geven dat zij tegen die tijd uit dienst willen treden en u kunt dit dan onmiddellijk schriftelijk vastleggen. Wil de werknemer zich niet vastleggen of geeft hij te kennen dat hij (tegen uw wens) wil doorwerken, dan raad ik aan tijdig advies in te winnen bij een jurist. Er moet immers worden voorkomen dat de werknemer achteraf een loonvordering heeft, omdat u ervan uitging dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd.

Beding in de arbeidsovereenkomst “het dienstverband eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde of de 65 jarige leeftijd’

Na enige tegenstrijdige uitspraken van kantonrechters, heeft de Hoge Raad op 13 juli 2007 bevestigd dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege, dus zonder dat daar opzegging of ontbinding voor nodig is, kan eindigen door dergelijk “ontslagbeding’’.

Nu de AOW-gerechtigde leeftijd niet meer 65 jaar zal zijn en het begrip “pensioengerechtigde leeftijd komt te vervallen, is de vraag aan de orde of het dienstverband door dit artikel van rechtswege eindigt op de datum waarop de werknemer:
– zijn pensioen gaat ontvangen,
– de 65-jarige leeftijd bereikt,
– de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt.
Ik verwacht dat te zijner tijd zal worden uitgemaakt dat het beding zo moet worden gelezen dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Dit zal immers over het algemeen het meest aansluiten bij de bedoeling die partijen hebben gehad bij sluiting van de overeenkomst. De rechter zal dit echter uit moeten maken en er zijn nu nog geen uitspraken geweest op dit punt.

Beding in de CAO “het dienstverband eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde of de 65 jarige leeftijd’

Het is te verwachten dat de betreffende CAO’s op dit punt aangepast zullen gaan worden. Is dit niet gebeurd dan is de situatie onzeker, omdat bij CAO’s in principe niet wordt gekeken naar de bedoeling van partijen, maar alleen naar hetgeen letterlijk is geschreven. Aangezien echter dit het onduidelijk gevolg is van de wetswijziging verwacht ik dat men ook de CAO’s zal lezen alsof daar is uitgegaan van de AOW-gerechtigde leeftijd.

Gezien de onzekere toestand raad ik ook in het geval er bij sluiting van de arbeidsovereenkomst een “pensioenbeding”is opgenomen om tijdig met de oudere werknemer vast te leggen wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt.

Als er geen sluitend beding is overeengekomen en het is toch uw wens om afscheid te nemen van de werknemer, dan zijn er een aantal mogelijkheden, waarbij ik uitga van de huidige wetgeving wetende dat ook hier een aantal voorstellen tot wijziging zijn gedaan. Het is daarbij van belang dat u tijdig stappen heeft ondernomen zodat u voldoende tijd heeft voor de verschillende alternatieven. De volgende mogelijkheden zijn te onderscheiden:
a. Vraag bij het UWV toestemming voor het ontslag vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Het UWV verstrekt de vergunning, mits de vergunning tijdig, dat wil zeggen vóór of op de dag waarop de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, wordt verzocht. Alertheid is hier dus op zijn plaats. Wordt het verzoek pas ná het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd ingediend bij het UWV, dan zal het verzoek worden afgewezen. De kans om de arbeidsovereenkomst eenvoudig te beëindigen puur vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, is dan voorbij, er geldt voor de AOW-gerechtigde dan weer dezelfde ontslag bescherming als voordien.

b. Een alternatief is een ontbindingsverzoek indienen bij de kantonrechter. De kantonrechter zal het ontbindingsverzoek op dezelfde wijze beoordelen als het UWV dat doet. Dien dus ook nu het verzoek op tijd in; dus uiterlijk op de dag waarop de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. Er is echter wel één verschil. De kantonrechter kan bij hoge uitzondering bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding toekennen aan de werknemer. Tot op heden is dit enkel gebeurd als de werkgever onbehoorlijk had gehandeld.

Er bestaat natuurlijk ook de kans dat u helemaal geen afscheid wil nemen van de kennis en ervaring van de oudere werknemer en dat de werknemer ook graag zijn AOW wil aanvullen. Voor dat geval is op dit moment het wetsvoorstel ‘’Werken na de AOW-gerechtigde leeftijd’’ in de maak. Met dit wetsvoorstel wil het kabinet het aantrekkelijker maken om AOW-gerechtigde werknemers in dienst te nemen / houden. Wordt dit ontwerp wet dan zal de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever bij ziekte van de AOW-gerechtigde werknemer worden beperkt tot 6 weken in plaats van 2 jaar. Tevens zal deze nieuwe wet de re-integratieverplichting van de werkgever ten aanzien van een AOW-gerechtigde werknemer beperken. Dit wetsvoorstel is echter nog niet door de 2e kamer en tot die tijd brengt het in dienst houden van AOW-gerechtigde werknemers risico’s met zich mee.

Zolang het wetvoorstel geen wet is kunt u mogelijk uw risico’s beperken door de arbeidsovereenkomst van de werknemer toch te beëindigen, zo nodig met een vergunning van het UWV. U kunt dan na verloop van drie maanden en één dag besluiten om de werknemer weer in dienst te nemen, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ook hier blijft het zaak om voorzichtig te manoeuvreren. Het UWV heeft op dit punt in september 2012 haar beleidsregels aangepast en als het UWV oordeelt dat sprake is van een vooropgezet trucje, dan zal men geen ontslagvergunning meer verlenen. De redenering die het UWV hierbij maakt, is dat het rechtvaardig is om het dienstverband van de AOW-gerechtigde werknemer te beëindigen bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd aangezien hij ruimte maakt op de arbeidsmarkt voor jongere werknemers en hij aanspraak maakt op een AOW-uitkering. Als het UWV ermee bekend wordt dat door het ontslag van de oudere werknemer geen plaats wordt gemaakt voor de jongere werknemer, maar de oudere werknemer na enige tijd weer zijn werkzaamheden zal uitvoeren op grond van een overeenkomst voor bepaalde tijd, dan zal dus geen ontslagvergunning worden verleend. Een ontsnappingsmogelijkheid is dan mogelijk de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter.

Conclusie
Screen uw huidige arbeidsovereenkomsten en maak deze “AOW-proof”. Heeft u geen of geen sluitend beding pas de overeenkomsten dan aan. Bij bestaande overeenkomsten kan dit alleen met instemming van uw werknemers. Gaan zij niet akkoord, laat u dan goed voorlichten. Ook het ontslagrecht is sterk in ontwikkeling. Zie daarover onze blog: “Versoepeling ontslagrecht”.

Wilt u uw werknemer met al zijn expertise na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd in dienst houden, dan is dat, zoals in bovenstaande aangegeven, niet zonder risico’s. Zolang het wetsvoorstel ‘’Werken na de AOW-gerechtigde leeftijd’’ nog niet definitief is, zult u de risico’s bij het in dienst houden van een AOW-gerechtigde (voor zover mogelijk) zelf moeten beperken.